杨华 上海政法学院副教授、博士，上海得勤律师事务所律师

　　圆明园兔、鼠首在法国巴黎拍卖一事，引起中国政府和民众的强烈关注。据我所知，这两件文物是由于战争原因而被掠夺到海外的，根据相关国际公约应当无偿归还。请问，拍卖战争劫掠物是否有违国际法？我们应怎样追回海外流失文物？

　　在拍卖战争劫掠物品是否违反国际法这一问题上，有必要谨慎分析三方面因素：一是物品的性质和国际法的具体规定，二是持有人的合法性问题，三是持有人能否将其拍卖的问题。

　　众所周知，圆明园兽首为中国所有，是被英法联军在战争中劫走的物品。根据1954年制定的《武装冲突情况下保护文化财产公约》及其实施条例、议定书规定，占领另一缔约国全部或部分领土的任何缔约国应尽可能协助被占领国国家主管当局保护并保存其文化财产。每一缔约国承允于敌对行动终止时，向先前被占领土的主管当局返还处于其领土内的文化财产。该公约开创了文物流失归还制度的先河，并逐渐成为习惯国际法。

　　1970年，联合国教科文组织又通过了《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》。其中明确指出，缔约国有“不可取消的权利”规定并宣布某些文化财产是不能让与的；有关国家的个人或集体创造的文化财产属于本国财产，违反公约所列的规定而造成的文化财产进出口或所有权转让均属非法。1995年通过的《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》进一步规定，缔约国可以提出国际性请求要求返归被盗文物，被盗文物的持有者应该归还被盗文物。

　　包括中国政府在内的世界上绝大多数国家的政府，都已加入上述三个国际公约。据此可以肯定，1、兽首所有权转让是非法的；2、中国政府有权宣布对兽首的永久所有权；3、被盗兽首应当返还中国；4、兽首回归可以通过国际请求的途径予以实现。

　　而要追回流失在海外的中华文物，大致有以下几条途径：一是外交途径，通过协商、斡旋、调解的方式；二是依据国内法和国际法规定走诉讼程序；三是兽首持有人主动返还；四是主动支付资金回购；五是国际赠送；六是国际组织协助。在圆明园兔、鼠首问题上，拍卖回购的方式无异于是向“绑匪”交纳赎金，国家文物局也已明确表态反对回购；兔、鼠首占有人主动送还的可能性非常小，拍卖会的执意举行以及公开将返还行为与政治目的挂上钩的声明业已证明这一点；国际赠送也有不妥，因为其前提通常是购买到兽首，而这一行为显然是对非法盗掘和走私文物的纵容，同样会助长非法占有人的牟利气焰；至于国际组织的协助，目前来看相关机构的力量有限，暂无法寄希望于此。